Responsabilidad del Estado, principio de igualdad y regulación

El fallo Couitéas[1], del Consejo de Estado de Francia dictado en 1.923 es uno de los pronunciamientos más notables de todo el Derecho Administrativo, en primer lugar, porque en él se concreta el primer reconocimiento expreso por el contencioso administrativo del principio rector del liberalismo económico que era y es aún hoy, el derecho de propiedad[2]. En segundo lugar, porque establece la responsabilidad del Estado con base en el principio de igualdad.

Ninguna decisión ilustra mejor la construcción de la responsabilidad sin falta a través del desarrollo sucesivo de una misma solución jurisprudencial. Ella es, por otra parte, el punto de partida de la evolución de la responsabilidad por el hecho dañoso derivado de una actividad jurídica y normativa. El fallo Couitéas, que  se refiere a la negativa de la administración a enviar la autoridad a desalojar tribus indígenas de un terreno privado, constituye, según el Conseil d´État un acto legítimo, porque consideraciones de orden público lo justifican: para ejecutar la decisión se hubiera necesitado una peligrosa operación militar. Sin embargo, el acto es perjudicial para el propietario del terreno. El juez precisa que “ el perjuicio que resulta de esa negativa, si excede de cierta duración, es una carga que el interesado no tiene por qué soportar” y determina “ el límite a partir del cual tiene que ser asumido por la colectividad”. Al considerar que la decisión es legal, el juez excluye toda falta, pero queriendo indemnizar a la víctima, recurre a una forma de responsabilidad objetiva que no censura el funcionamiento de la administración.

La decisión judicial postula el principio de que el beneficiario de una sentencia tiene derecho a ser indemnizado en todos los casos, si la abstención de ejecutarla se explica precisamente por razones de orden público. La negativa de concurso de la fuerza pública es legal, pero hay derecho a la indemnización si ella ocasiona un daño anormal y especial.

Para la doctrina clásica fue la consagración de una responsabilidad sin falta de la Administración por la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, que es una de las expresiones del principio de igualdad ante la ley.

Según René CHAPUS, este principio “…le confiere fundamento a la responsabilidad sin culpa de las personas públicas cuando estas últimas hacen soportar, a nombre del interés general, cargas particulares a ciertos miembros de la colectividad. Ello explica y justifica que deba pagarse una compensación: el pago de esa indemnización restablecerá la igualdad perdida ”[3]. La doctrina le reconoce por tanto, autonomía al principio de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, pero solo como uno de los fundamentos de la responsabilidad sin culpa, y no como fundamento de toda la responsabilidad, como lo pretendían ciertos autores contemporáneos[4].

Este régimen específico de responsabilidad debe su originalidad a que él rige las hipótesis en que los daños no tienen carácter accidental, al contrario de lo que ocurre en la responsabilidad por riesgo, donde el perjuicio es el fruto de un concurso infortunado de circunstancias que se han producido, como hubieran podido no hacerlo.

Las implicaciones del fallo Couitéas se han ido extendiendo más allá de la hipótesis que dio lugar a su pronunciamiento hasta cubrir una creciente gama de posibilidades. Es cierto que la decisión original  ya no es aceptable. En efecto, tanto la Corte de Justicia de la Unión Europea como la Corte Europea de Derechos Humanos, consideran que la reparación otorgada al titular del derecho en caso de inejecución de la cosa juzgada no excusa a las autoridades nacionales de cumplir sus obligaciones.  Para la CEDH el concurso de la fuerza pública puede ser legítimamente postergado por serios motivos de orden público pero nunca definitivamente negado.

Las repercusiones del fallo Couitéas

Hoy la jurisprudencia Couitéas es aplicable frente a otras pretensiones indemnizatorias:  -a la empresa a la cual se le ha negado legalmente la posibilidad de liquidar personal no necesario, porque ello podría causar “una perturbación grave en la vida económica local”[5]; o a perjuicios causados a un propietario por la renuncia del Estado a continuar con la expropiación de sus terrenos, o a la negativa a ejecutar una sentencia de evacuación de una fábrica ocupada por huelguistas[6] entre muchas otras  En todos esos fallos ha habido una decisión de la justicia que no ha sido ejecutada.

La jurisprudencia colombiana.

En la jurisprudencia de nuestro Consejo de Estado se pueden encontrar ejemplos de esta forma de aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas para reparar un daño especial y anormal derivado de la inacción administrativa. Así por ejemplo, la sentencia de 8 de febrero de 1.985 referida a la invasión de una finca en Chaparral, Tolima, cuyo desalojo fue negado por las autoridades por razones de orden público[7].

Infortunadamente, aunque la aplicación de la teoría era más bien limitada en la jurisprudencia nacional, ha crecido bajo una tendencia que, apoyada libérrimamente en supuestos criterios de equidad y en una concepción superda del concepto, se orienta a hacer recaer en el Estado toda clase de responsabilidades. Entre los fallos que pueden citarse, y que bien podrían, en ciertos casos haberse resuelto mejor bajo la óptica del riesgo excepcional, están los referidos a los daños causados a un estudiante pacífico durante enfrentamiento de la policía con causantes de desórdenes en establecimiento educativo; al caso de civiles muertos en combate del ejército contra la guerrilla, teniendo en cuenta que la actuación militar fue legítima pero los civiles eran ajenos al enfrentamiento;  el operativo militar antiguerrillero en zona urbana como acción legítima que causa daños a los ciudadanos. Ello sin contar las muchas y cuantiosas condenas por ataque guerrilleros y actos de terrorismo de terceros.

En otras decisiones  está la reparación por la pérdida de valor en edificaciones como resultado de construcción de viaductos o puentes elevados que dificultan el acceso de locales comerciales, invaden la intimidad de inmuebles residenciales[8],  o causan la pérdida de valor de los inmuebles[9]  y en general, los diversos casos de construcciones de puentes y otras obras, cuyos daños resultantes la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano maneja por violación al principio de igualdad ante las cargas públicas sin referencia  al régimen de trabajos públicos como ocurre preferentemente en el derecho francés.

En el derecho colombiano la referencia al principio de igualdad ante las cargas públicas se empezó a hacer en la sentencia de 29 de julio de 1.947 que decidió el proceso del diario «El Siglo»,  por la vía del concepto impropio y restringido de “daño especial” traído directamente del jurista español, Carlos GARCÍA OVIEDO[10].

El derecho comunitario europeo

El principio ha sido incorporado también a las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa en los siguientes términos:

Principio II

“ Aunque no se cumplan las condiciones del Principio I[11], deberá garantizarse una reparación en caso de que resulte claramente injusto que la persona perjudicada soporte sola el daño, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: el acto se ha adoptado en interés general, únicamente una persona o un número reducido de personas sufre el daño, y el acto es excepcional, o el daño es el resultado excepcional del acto “[12].

“ 2.- La aplicación de este principio podrá limitarse a categorías determinadas de actos “

Las condiciones de la Responsabilidad por violación al Principio de igualdad

Para que se pueda fundamentar técnicamente la responsabilidad sin culpa del Estado por la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas es necesario que éste realice una actividad de servicio e interés general. En desarrollo de esa actividad, que es el fin principal del actuar estatal, es posible que se produzcan daños marginales o colaterales. En la medida en que esos daños no superen el marco ordinario de las contingencias sociales, no dan derecho a ninguna indemnización o compensación. Es necesario que ellos tengan un carácter especial y anormal, condiciones que son siempre conjuntas y no se predican, por ejemplo, de los que se generan por falta de servicio o como resultado de riesgos concretados. Son en síntesis, “sacrificios” que impone indirectamente el actuar estatal y que constituyen para quien los padece, una violación al principio general de igualdad ante la ley. En la medida en que el patrimonio público se nutre de los aportes de todos los contribuyentes a través de los tributos, la reparación constituye una forma de hacer reposar sobre todos ellos la carga del daño antijurídico y, de esa manera, restablecer la igualdad sacrificada.

No se trata por tanto de obligaciones indemnizatorias que se imponen solo por razones de equidad, sino de un verdadero derecho de la víctima fundado en estrictas consideraciones de derecho positivo y en particular, del artículo 13 constitucional. Y por ello carece de razonabilidad y de lógica acudir al principio de igualdad ante las cargas públicas para fundamentar una responsabilidad del Estado que corresponde realmente al hecho de un tercero[13].

Como lo muestra la jurisprudencia, la aplicación del principio queda reservada a una clase específica de actos: las actuaciones o decisiones individuales o generales de una entidad administrativa,  y actos normativos cuya creación o aprobación requiere actuación parlamentaria, como leyes y tratados. Además, el derecho a reparación no está simplemente condicionado por la realización de un daño. Es necesario que el daño sea a la vez “especial” y “anormal”. Especial, es decir, que no afecta sino a ciertos miembros del cuerpo social, porque en caso contrario no habría ruptura de la igualdad de todos ante las cargas públicas. Anormal, es decir capaz de alcanzar un cierto grado de importancia, porque los miembros de la colectividad deben soportar sin compensación las molestias e inconvenientes ordinarios de la vida en sociedad o inherentes al ejercicio de sus actividades, como una condición inevitable de ellas mismas.

El daño debe resultar de una actuación que suponga una Ponderación de Intereses

La presencia de una actuación pública, sin embargo, no es suficiente. Además, la conducta causante del daño debe ser legítima en el sentido de que no suponga una culpa o falta. Esta condición, como en el caso de la teoría del riesgo, implica además, que el acto deba ser realizado con un propósito de interés general.

¿ Cuales son entonces los elementos característicos del concepto de igualdad ante las cargas públicas ?  ¿ Qué tienen exactamente en común los actos por los que es posible demandar con base en la igualdad en el Derecho administrativo ? la doctrina han señalado que el principio de igualdad en este contexto asume que el acto causante del daño incluye un componente volitivo. El daño no puede ser una consecuencia meramente casual del acto sino que es la consecuencia inevitable de un acto que supone el resultado de que los intereses de algunas personas sean sacrificados al interés de la sociedad. En este contexto, DEVOLVÉ declara que debe haber una relación de fines a medios entre el daño y el beneficio del interés general: el principio de igualdad se aplica si el resultado que el Estado intentaba alcanzar con su actuación legal, solo puede ser obtenido infringiendo un daño a un ciudadano[14]. El daño debería surgir como necesaria o –algo más amplio- inevitable consecuencia del acto legítimo[15]. Ello, desde luego, no significa que el Estado tenga como propósito directo la afectación patrimonial como ocurre en la expropiación, que obedece a otra lógica jurídica y principios muy diferentes a los que sustentan el principio de responsabilidad.

Como regla general, el daño será por tanto, una consecuencia predecible de la actuación, mientras que, en contraste, el daño cuya compensación se otorga bajo la teoría del riesgo es de naturaleza no recurrente e impredecible. No es el caso bajo el principio de igualdad. Bajo éste, sirviendo un interés particular (mejorar el acceso al centro de la ciudad, garantizar el orden público, prevenir enfermedades de animales, implementar ciertas políticas severas, etc.) que surge del proceso de ponderar intereses implica infringir daños y pérdidas[16]. Para que sea aplicable el principio de igualdad, el daño debe ser la consecuencia intentada o al menos previsible de una ponderación legítima de intereses. CHAPUS lo formula así:

“ El principio de igualdad se refiere a situaciones en que el daño, no es de naturaleza ocasional, como ocurre en las situaciones en donde la responsabilidad basada en el riesgo es relevante. Éste no se refiere a cualquier daño que surge de una infortunada combinación de eventos que podría igualmente no haber ocurrido. Se refiere al daño que es el resultado natural, necesario y previsible de situaciones específicas o de medidas concretas, como resultado de las cuales los intereses de miembros específicos de la sociedad han sido sacrificados a las exigencias del   interés general” [17].

El Derecho administrativo francés se caracteriza por diferenciar muy claramente los principios que fundan la responsabilidad sin falta; en los otros Estados especialmente europeos, ello se da en menor medida, aunque la responsabilidad basada en el principio de igualdad es compatible con la forma como el principio opera en tales países. Un ejemplo traído de la jurisprudencia holandesa y referido al campo del Derecho económico puede clarificar el punto[18]. En 1.985 el Ministerio de Agricultura expidió una reglamentación dirigida a eliminar la alimentación de los cerdos con desechos de cocina y de mataderos (un compuesto llamado “Swill” ). Estos restos presuntamente causaban una enfermedad infecciosa entre los cerdos, que el Ministro quería erradicar tan pronto como fuera posible. La consecuencia inherente e inevitable de la reglamentación era que los granjeros que alimentaban a sus cerdos con swill sufrían enormes pérdidas financieras: debían cambiar sus operaciones de negocios de forma tal que los cerdos pudieran, en adelante, ser alimentados de otra manera. Además, la reglamentación significaba que las inversiones hechas para este tipo de alimentación ( que había sido cocinada en equipos especiales) quedaban sin valor. En particular, los granjeros que habían basado el funcionamiento de su negocio en el suministro de swill – y no podían cambiarse a otra clase de alimentación- sufrían pérdidas tan inmensas que debían ser indemnizados de acuerdo con la Corte Suprema Holandesa. La Corte estimó que, comparado con otros competidores,  el señor Leffers había sido afectado desproporcionadamente por la regulación ministerial. Además, las consecuencias substancialmente adversas resultantes de las medidas, que habían sido implementadas intempestivamente, no podían considerarse riesgos empresariales normales[19].

El fallo Leffers muestra que es posible aplicar el principio de igualdad en situaciones en las que el daño – en este caso, la pérdida sufrida por los criadores de cerdos – es una consecuencia inevitable y previsible de una medida orientada al interés general. Con base en ese ejemplo, se puede demostrar también, sobre el criterio de CHAPUS, que el principio de igualdad requiere que el daño o pérdida sea una consecuencia necesaria de la acción legítima de la autoridad: es evidente que el propósito buscado por el Ministerio – terminar con un foco potencial de proliferación de la fiebre porcina africana- no podía lograrse sin infringirle un daño a los criadores. Y al mismo tiempo, ello es lo que explica que esta forma de responsabilidad sea objetiva y no producto de una faute de service.

Ponderación y Regulación

La cuestión puede ser aún más compleja si nos atenemos a las actuales tendencias económicas y sociales. Hoy, el Estado Administrativo ha adoptado una forma particular: la del Estado regulador[20]. Este último es el resultado de un proceso de transformación que empezó con las privatizaciones y las desregulaciones de los 70 y 80, y eventualmente reemplazó la previa versión de exclusiva potestad pública del Estado administrativo con sus facultades exorbitantes. De acuerdo con HARLOW, esta forma de Estado se caracteriza por tener funciones regulatorias generales.

“…este Estado opera en una sociedad adversa al riesgo, donde la regulación es generalizada y el uso rutinario de un vocabulario y unos procedimientos para fines de control social son aceptados y aceptables[21].”

El papel central de la regulación a principios del siglo XXI consiste en que el Estado posee el poder constitucional para redefinir y reajustar las relaciones entre los intereses privados y el interés público. En otras palabras, tiene el deber constitucional de adjudicar cargas y beneficios en la sociedad en su permanente búsqueda del bien público. La constante alteración del statu quo, por tanto, es parte de la esencia del Estado social regulador; hay legislación constantemente aprobada y explícita o implícitamente dirigida a beneficiar un sector de la población a expensas de otro. Es una cuestión de política legislativa consciente.

Este legítimo poder de lesionar – que puede sorprender a quienes no conocen el derecho público- constituye actualmente un aspecto fundamental de la responsabilidad del Estado. Puesto que decisiones administrativas o legislativas pueden inmiscuirse en los derechos de los ciudadanos, la lesión por sí misma no es suficiente para determinar la responsabilidad. Se necesita algo más que la demostración del daño económico para demandar exitosamente que el Estado pague compensación.

El hecho de que un daño surja del equilibrio legítimo de intereses -incluyendo intereses servidos por decisiones de política económica, – es siempre un prerrequisito para la aplicación del principio de igualdad. La posibilidad de exigir indemnización sobre la base de actividad legislativa válida como cuestión de principio existe en países, como Francia[22], España[23], Alemania[24] o Luxemburgo[25], y que ya es un hecho perfectamente aceptado en nuestro país, a partir de la sentencia C-038 de 2006 de la Corte Constitucional, en que se concluyó que el artículo 90 de la Constitución en conjunto con el artículo 86 de Código Contencioso Administrativo entonces vigente, incluían el hecho del legislador.[26] La causal de responsabilidad objetiva fundada en el principio de igualdad ante las cargas públicas se consolidó para los eventos de responsabilidad por daños derivados de leyes exequibles, o sea que forman parte del ordenamiento jurídico, bien sea porque su examen de constitucionalidad jamás ha sido hecho por la Corte Constitucional o porque habiéndose planteado, fue superado favorablemente. Ejemplo de ello es la sentencia del 24 de abril de 2013.[27], [28]

Hay también casos en que el derecho a la indemnización por daños es reconocido a veces en la propia legislación. Por su propia naturaleza la evaluación hecha por el legislador es abstracta. El legislador está fundamentalmente interesado en determinar si existe un equilibrio legal razonable entre los propósitos que él busca alcanzar y el sacrificio de los intereses de aquellos directamente afectados. Hablando en términos generales, el legislador no puede tener en cuenta todas las consecuencias adversas que pueden producirse de la aplicación de la legislación en un caso concreto. En particular, las consecuencias derivadas de las medidas que afectan a grandes grupos de personas, y que deben ser tomadas en un tiempo muy breve no se pueden predecir con precisión. En los casos de daños y perjuicios debidos a una legislación acorde con la Constitución, el sacrificio de intereses permanece, por su propia naturaleza, limitado en un nivel abstracto a la cuestión de si hay equilibrio legal razonable entre los objetivos que el legislador busca alcanzar y la afectación negativa de los intereses de quienes son afectados. Generalmente, la desproporción de los daños o perjuicios se refiere a un imprevisto y no intencionado efecto de la aplicación de la potestad en términos concretos.  Es precisamente en esos casos que el principio de igualdad puede generar la responsabilidad del Estado. En el campo del derecho económico, tener en cuenta las circunstancias individuales implica sin embargo problemas específicos.

Sin duda el fallo de principio La Fleurette del Conseil d´État francés ocurrió en el marco del derecho económico. El caso se refirió a una ley que prohibió la producción de “gradine” que podía reemplazar productos lácteos de primera necesidad; al hacerlo, el Gobierno francés esperaba proteger a esa industria. La empresa Fleurette se especializaba en la producción de gradine y tuvo que acabar con su negocio. De acuerdo con el Conseil d´État el legislador -que ni en la propia ley ni en la exposición de motivos – le prestaba ninguna atención a compañías como La Fleurette, no podía ignorar el carácter desproporcionado de los perjuicios causados a esa empresa, por lo que tuvo que indemnizarla. Aún después de esta decisión histórica, ha habido pocas demandas exitosas basadas en el principio de igualdad donde el daño surge de Leyes constitucionales en el campo de la planeación económica. TERNEYRE llama al fallo La Fleurette un típico producto de su tiempo, una “reacción liberal del Conseil d´État a las primeras manifestaciones de intervencionismo económico”[29].

Habría que aclarar que las leyes en el campo de la economía con frecuencia suponen que hay que tomar medidas que son favorables  solo para unos y no para otros o que un grupo, a veces a expensas de otro, está sujeto a un régimen específico más favorable. El acto perjudicial es a menudo inherentemente discriminatorio: la intervención en la vida económica está guiada por la idea de que solo quienes que están realizando una actividad que es la más necesaria o que parece más favorable comparada con otras, deben ser beneficiados.

Por todo lo anterior, esta forma de responsabilidad no es excepcional o subsidiaria, como lo ha pretendido cierta doctrina anacrónica, que tiende a seguir influyendo en la jurisprudencia de nuestro Consejo de Estado; ciertamente, ella no tiene parangón en el derecho privado en donde el deber de responder por un comportamiento válido resulta excepcional y no se apoya en el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin embargo, ello no convierte en excepcional a la responsabilidad en el ámbito del derecho público, pues, en el sistema administrativo la responsabilidad por actuación legítima constituye un principio general, a diferencia de la existente en derecho civil, donde resulta excepcional y para supuestos específicos expresamente contemplados en la ley.

El carácter especial de la carga pública como condición de la responsabilidad

Si se satisface la primera condición,  es decir, que la actuación provenga de un ente público, ello significa sólo que el principio de igualdad es aplicable. Pero no implica, en modo alguno que el principio haya sido violado también. Para que así sea, deben cumplirse dos condiciones adicionales. En primer lugar, el daño o la pérdida debe ser especial[30]. Este elemento requiere que el daño o pérdida no afecte a un grupo demasiado grande de ciudadanos. El daño o la pérdida debe ser extrema, comparativamente hablando, lo que significa en este contexto: en comparación con otros ciudadanos en una posición comparable.

En principio, el daño es especial cuando solamente es sufrido por una persona o por un grupo de personas determinable, y precisamente en ello estriba que se cree una situación de desigualdad. Ahora bien, tal determinación no debe entenderse en forma nominal y matemática. Así, en ciertos casos la especialidad puede admitirse a pesar de que no sería posible una determinación nominal, -perjuicios financieros derivados de una reubicación de actividad comercial- y en otros casos esa lista nominal sería posible pero demasiado larga, como en el caso de que los afectados por la acción administrativa sean los habitantes de un barrio o una urbanización.

No siempre es fácil determinar exactamente con qué otros ciudadanos debe hacerse la comparación. ¿Es, por ejemplo, concebible que todas las empresas que sufren daños o pérdidas como resultado de una reglamentación se vean afectadas de forma desproporcionada en comparación con todas las empresas que no entran en el ámbito de aplicación del reglamento? ¿O se requiere un enfoque más estricto, que implica una comparación de la empresa afectada con otras que también se ven afectadas por la acción en cuestión, aunque con menor intensidad? Un análisis de la jurisprudencia de los distintos tribunales europeos pone de manifiesto que este último enfoque es, en efecto, el más habitual[31]. Normalmente, el grupo de referencia, es decir, aquellas empresas que han tenido que aceptar el daño o la pérdida sin ninguna compensación, concurre con el grupo para el cual la medida tuvo efectos adversos. Esto significa que, por regla general, una empresa no puede alegar que ha sufrido una desventaja desproporcionada en comparación con empresas ajenas a su sector que no han sido afectadas por la norma que causó el daño o la pérdida (ya que no se les aplica ese reglamento ). Ello también se ilustra en la jurisprudencia de los tribunales, que han aplicado el criterio de especialidad en varios casos[32]. Por consiguiente, si una medida estatutaria que se le aplica a un grupo bien definido y determinable de personas o empresas genera un daño, la regla general es que el grupo al que se aplica la medida no haya sido, en principio, especialmente afectado, es decir, que sufran un daño relativamente menor. Constituye el «grupo de referencia», es decir, aquellos que tendrán que aceptar el daño o la pérdida sin ninguna compensación. Sólo los ciudadanos o empresas capaces de distinguirse de los demás dentro de ese gran grupo pueden reclamar indemnización. En este contexto, tendrán que probar que los factores por los cuales son distintos del grupo de referencia no constituyen ninguna justificación objetiva y razonable para una carga desigual. Esto podría referirse a la naturaleza de la actividad afectada: la sentencia Leffers muestra que compañías que se especializan en alguna actividad y son por tanto sometidas a medidas que se implantan sorpresivamente y que imponen grandes restricciones al ejercicio de esa precisa actividad pueden, en ciertas circunstancias reclamar que están sufriendo daños o pérdidas en una medida desproporcionada[33].

En los casos en que no es posible establecer grupos de referencia, cuando el total de personas afectadas es relativamente numeroso, pero en todo caso reducido en proporción con el resto de la comunidad, puede decirse que no hay dificultad mayor. El problema empieza a complicarse cuando aparecen grandes grupos de afectados que, además, no están individualizados[34]. Porque entonces, es cuando ese grupo de afectados empieza a confundirse progresivamente con toda la comunidad.

En otras palabras: admitido como principio que el daño antijurídico y especial debe ser indemnizado puesto que por definición nadie tiene porqué soportar un perjuicio que suponemos generado en beneficio de todos, la dificultad crece cuando el daño se va extendiendo progresivamente hacia grupos grandes y no identificados de personas. A mayor cantidad de individuos afectados, menor sacrificio especial y mayor complejidad económica. La comunidad tiene fondos para pagarle a uno, a dos, a tres, en fin, a un grupo reducido con relación a su número total. Pero, ¿ es razonable suponer que un sector minoritario habrá de indemnizar a una mayoría de afectados ? Ciertamente, no. Al menos es económicamente impracticable..

Se trata de un problema que no admite fácilmente soluciones a priori y que deberá ser enfrentado en cada caso, de manera concreta y sensata por los jueces.

En síntesis: partimos de dos extremos cuya solución inicial es sencilla. En uno de ellos, una sola persona ha sufrido el daño, y ella exhibe precisamente ese daño especial perfectamente indemnizable. En el otro, un acto de la Administración, -por ejemplo-, ha limitado los derechos de todos: ha impuesto una carga pública generalizada. Ahora bien, a medida que vamos acercando esos extremos, veremos que la comunidad de afectados crece y que la de no afectados se reduce. El problema consiste entonces en determinar el punto de inflexión en donde el daño especial se torna en una carga pública general. Y eso solamente pueden decidirlo los jueces frente a un caso concreto. En todo caso, los criterios a emplear dependen de las soluciones que de manera empírica vaya forjando la jurisprudencia en una prudente ponderación de la sensibilidad social (que no es la misma, desde luego, en todos los países ni en todas las épocas) y de las disponibilidades de los recursos públicos para hacer frente a las indemnizaciones[35].

La anormalidad de la carga pública

En la práctica, la condición más importante, -que puede ser una barrera mayor en muchos casos de reclamación-, es que la carga debe ser anormal. Habitualmente, esta condición se considera equivalente a la de si el daño o pérdida es parte del “riesgo social normal” o al “riesgo empresarial normal”. Esta condición también requiere que la carga de la persona afectada sea comparada con otras cargas, pero aquí la comparación se hace a un nivel más abstracto: al final, ello se reduce a la cuestión de si el daño debe ser incluido entre los riesgos que son inherentes a la vida en comunidad junto con otros, o a la operación de negocios en un sector específico. Por ejemplo, ello implica un examen de la cuestión de si la parte lesionada previó o pudo haber previsto el daño. Otro factor importante es la magnitud del daño: aunque las empresas y los ciudadanos deben aceptar el perjuicio que sufren como resultado de las actuaciones públicas legítimas en su gran mayoría, tienen derecho, en ciertas circunstancias a reclamar compensación si aquellos constituyen cargas excesivas o inusuales.

En ocasiones los tribunales se niegan a reconocer la responsabilidad cuando se demuestra que el demandante asumió a sabiendas el riesgo de exponerse a un daño probable.

Un fallo representativo de esta manera de razonar  se refiere al contrato de exportación de armas a Siria celebrado por un empresario francés que no pudo cumplirlo por falta de la correspondiente autorización administrativa: el Conseil d’Etat se negó a reconocer la indemnización aduciendo que la sociedad contratista «no podía ignorar el álea que comportaba la celebración de un contrato semejante»[36].

Otros ejemplos pueden aclarar más estas nociones, hasta cierto punto abstractas. Por ejemplo, la Corte Suprema Holandesa ha dispuesto que en el caso de la comercialización de productos de origen animal, “ es siempre objetivamente previsible el riesgo de enfermedades, y, por ende, de medidas gubernamentales adecuadas, con fines de protección de la salud pública o cuestiones similares”[37]. En este contexto, otra corte holandesa, el Tribunal de Apelación de Comercio e Industria, se refiere al “riesgo básico” de aparición de una enfermedad infecciosa, que debe, por regla general, ser asumido por el empresario, y no por el Estado[38]. Con respecto al daño que resulta de las medidas de tráfico comercial, es también una norma general, según la jurisprudencia, que éste debe ser considerado parte de los riesgos sociales normales. De acuerdo con la Sala jurisdiccional administrativa del Consejo de Estado Holandés, cualquiera puede sufrir esa clase de daños, lo que significa que una pérdida semejante difícilmente se puede considerar anormal. La Corte Administrativa de apelación de Lyon adopta también la posición de que los daños debidos a cambios en la infraestructura pública son parte de los “riesgos cuyas consecuencias no pueden ser miradas como anormales.[39]”

Este criterio tiene el problema de que los requerimientos relacionados con nociones abstractas tales como “normal” y “previsible” son entendidos a veces por los tribunales, de una manera tan amplia que cualquier posibilidad de obtener compensación se hace inútil de entrada, porque incluso las formas más serias de daño no son completamente imprevisibles. Una interpretación correcta de este criterio debería dejar algún espacio para apreciar las circunstancias concretas en cada caso. El estudio de los casos muestra que una de las razones para concluir que un daño específico trasciende los riesgos empresariales normales puede recaer en la manera como la medida pública ha sido implementada. Por ejemplo, la medida relacionada con el swill en el fallo holandés Leffers ya mencionado, no era en sí misma imprevisible, pero la manera súbita en que se tomó, sí lo era[40]. De acuerdo con la Corte Suprema Holandesa, no se puede esperar que los empresarios en el comercio de productos de origen animal “ puedan mudarse a un método de operación diferente, que no esté afectado por la prohibición, de la noche a la mañana, sin que se pierda la rentabilidad de su empresa”[41].

Asimismo, el test de previsibilidad tiene dos etapas: el tribunal tiene que examinar no solo si la medida como tal es previsible, sino también si la manera como la medida fue implementada, era previsible. Ello puede estar relacionado con la fecha en que la medida se pone en vigor: cuando en agosto de 1.980, unos pesqueros marítimos ocuparon los puertos franceses, todas las empresas dependientes del funcionamiento portuario sufrieron pérdidas. El Conseil d´État consideró que los transportadores de personas y vehículos entre Gran Bretaña y Francia habían sido afectados de manera desproporcionadamente grave, y tuvo en cuenta que las pérdidas habían ocurrido en verano, temporada particularmente importante para las empresas. En consecuencia, el daño fue especial (comparado con las cargas que sufrieron otros afectados por la medida gubernamental[42]) y anormal (dado que los ingresos más importantes de las compañías dependían del transporte en el período veraniego.)[43]

Conclusión

De lo visto, es evidente que el principio de igualdad como uno de los fundamentos  de la responsabilidad objetiva del Estado es una de las instituciones más interesantes y ricas del derecho de la responsabilidad pública. Y es claro también que sus alcances no han sido suficientemente desarrollados en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo colombiano. Es necesario, ante todo, abandonar la caduca concepción de que se trata de un sistema subsidiario basado apenas en la equidad y entenderlo como una expresión cabal del derecho constitucional a la igualdad, en los términos del artículo 13 superior, lo mismo que en el derecho a la propiedad en el marco de su función social.

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